הזדמנות שווה לחופש התנועה

כאשר חוק או מדיניות מעניקים הזדמנויות שוות לכל נקל על הציבור לקבלם כחלק מכללי משחק הוגנים בין הפרט לשלטון ובין הפרט לשכניו ולציבור כולו. הפרט יהיה מוכן לקבל כללי משחק המעניקים לו הזדמנות שווה גם אם מזלו לא תמיד שפיר, אך כאשר כללי המשחק מפלים מראש ציבור או פרט מסוים עלולה ההפליה להיחשב לעריצות רוב, עריצות מיעוט, או שרירות שלטונית שתעורר התנגדות ומחאה. בבג"ץ קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל [3] נאמר: "אכן, השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית, 'אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו' (הנשיא אגרנט בד"נ 10/69) ... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם"..."

על השאלה מהו שוויון חלוקות הדעות. אריסטו הגדיר שוויון כיחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם [4]. הפסיקה בישראל השתמשה מספר פעמים באבחנה בין "אפליה" אסורה לבין "אבחנה" עניינית מותרת.

בד"נ בורנובסקי נ' הרבנים הראשיים [5] קבע השופט אגרנט: "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת" [6].

השאיפה המוצדקת לשוויון מנוגדת למגמת החברה הפלורליסטית לשמור על רב גוניות, לשאיפות החברה התחרותית, הרואה בהישגיות מתכון להגשמה עצמית והצלחה, ובתחרות החופשית מתכון ליצירת שוויון מעשי, ולאופייה של חברה חומרנית המניעה את חבריה להילחם על מעמדם החברתי והכלכלי כדי ליצור מניעים למשק כלכלי פורח. השאיפה הטבעית להיות נבדל מאחרים מניעה עמל, חשיבה מקורית וחריצות הנתפסים כברוכים וכמניעים את גלגלי עולם הרוח והחומר, כ- "קנאת סופרים תרבה חוכמה", או להתבטא בצורה של יוהרה, עריצות והשפלת הזולת הנתפסים כנקלים, כמאמר רבי אלעזר הקפר, "הקנאה, התאווה והכבוד מוציאין את האדם מן העולם" [7].

תרבויות שונות יצרו נוסחאות איזון שונות בין השאיפות הסותרות לשוויון מחד ולהתבדלות מאידך. על האמונה בנוסחאות השונות התנהלו ומתנהלים מאבקים איתנים בין תרבויות, אמונות והשקפות עולם. יש הטוענים כי האיזון בין המגמות לשוויון מחד ולבדלנות מאידך הוא בהקפדה על שוויון תנאים והזדמנויות ולאו דווקא על שוויון מוחלט [8] ובשאיפה לשמור על שוויון בנקודת זינוק בסיסית של כל הפרטים בחברה [9].

השאלה היכן למקם את נקודת האיזון הרצויה בין השוויון בחברה לבין פרטים או פלגים המבקשים ליצור זהות משלהן, היא שאלה פילוסופית ומעשית כבדת משקל. תפיסה "סוציאליסטית" קיצונית דורשת שוויון מוחלט ותפיסה "ליברלית" קיצונית דורשת חירות מוחלטת לפרט ולפלגים נבדלים [10].

סעיף 45 להצעת חוק יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם שנוסח על ידי ה' קלינגהופר הציע את הנוסח: "לא תהא הפליה בין אדם לאדם מפאת גזע, ארץ מוצא, מין, לאום, דת, השקפה, עדה, מפלגה, לשון, מעמד חברתי או מצב כלכלי." [11] בניגוד להצעתו של ה' קלינגהופר, החוקים שנועדו לשמור על שוויון אינם אוסרים אפליה בשל מעמד חברתי או מצב כלכלי.

המציאות מוכיחה כי הצהרות חוק בדבר עקרון השוויון קשות לאכיפה ואינן מספיקות ליצור חברה שוויונית וצודקת. גבהות לב והסתייגות על רקע חברתי, או על רקע של דעות קדומות, או שימוש מעשי בכלים וכוחות כלכליים כדי ליצור אי-שוויון, חזקים פעמים רבות מלשונו הנקייה של החוק.

עקרון השוויון מעוגן בחוקים שונים בחקיקה הישראלית [12].

ישנם מקרים שבהם שוני ענייני מצביע על קיפוח ואז החוק עשוי להכיר ב-"אפליה מתקנת" המיטיבה במכוון את מצב המקופחים ומפצה אותם כדי להביאם לשוויון ענייני עם רוב הציבור [13].

בדרך כלל התנועה בדרכים אינה נעשית כמטרה, אלא כאמצעי להגיע ליעד כלשהו או להשיג מטרה כלשהי, ומכאן ניתן לטעון כי התנועה והתחבורה הם אמצעים הנותנים הזדמנויות לכלל ויש להקפיד על חלוקה שוויונית של הזדמנויות אלה, ללא הבחנה כלשהי. מעקרון השוויון נובע כי תשתית הדרכים הציבוריות ושירותי התחבורה הציבוריים, צריכים להתחלק באופן שוויוני וללא הפליה של ציבור או פרט כלשהו ביחס לכלל.

סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א - 2000 מעגן את עקרון השוויון במגזר הציבורי וקובע: "מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי, הורות או מוגבלות." מסעיף זה ניתן להסיק שעקרון השוויון מתחייב מכוח החוק בתחבורה הציבורית, בחניונים ציבוריים ובכבישים ציבוריים.

[1] בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ד (1) 258, בעמ' 275-276.
[2] ראה גם בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מ"ח (5) 749.
[3] בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ד (1) 258, בעמ' 275-276.
[4] אריסטו, אתיקה, מהד' ניקומכוס, ספר 5 פסקה 1131 (תשל"ג, תרגם - י' ג' ליבס) 1118-1116. להגדרה זו הובעה הסתייגות בבג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מ"ט (4) 94, בעמ' 134, 135.
[5] ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כ"ה (1) 7, בעמ' 35.
[6] להבחנה בין "אבחנה" מותרת ל-"הפליה" אסורה, ראה א' רובינשטיין, ב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, (מהדורה חמישית 1996), כרך א', פרק 8, ובג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מ"ח (5) 749, בעמ' 761.
סעיף 1.ב. לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951 קובע: "אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה: (1) אבחנה בין אישה לבין איש, במידה שהיא מתחייבת מהשונות העניינית שביניהם, או מאופיו או ממהותו של הענין;…".
[7] אבות, פרק ד', פסוק כ"ח.
[8] סעיף 6 להכרזת זכויות האדם והאזרח הצרפתית מיום 26.8.1789 קובע: "החוק הוא אחיד לכולם, בין שהוא מגן ובין שהוא מעניש. מכיוון שהכל שווים בעיניו, כולם שווים בזכותם לכבוד, למקום ולתפקיד המגיע להם על פי כשרם, בלא כל הבחנה זולת תכונותיהם וכשרונם".
[9] ראה למשל חוק שכר מינימום, תשמ"ז – 1987.
[10] . בארה"ב, בעלת המסורת הליברלית, עמדה תפיסת השוויון בקביעת מדיניות ביחס לאזרחים האפרו-אמריקאיים למבחנים משפטיים במשך שנים והמדיניות הציבורית והמשפטית עברה גלגולים קיצוניים שונים על בסיס הוראות החוקה האמריקאית - חוסר שוויון קיצוני שהתבטא בחוקי עבדות לעומת שחרור וביטול חוקי העבדות. הפליה והפרדה מעשיים שבאו לידי ביטוי מעשי באזורי מגורים ומקומות חינוך נבדלים לעומת תפיסות של שוויון המשולב בהפרדה, או אינטגרציה מלאה שנקבעה בפרשת (Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954.
[11] ראה ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי, בעריכת יצחק זמיר, (תשנ"ג – 1993).
[12] סעיף 6 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951 קובע: "לכל אישה ואיש זכות שווה לקיום בכבוד אנושי, ובכלל זה לשוויון בתחומי העבודה, החינוך, ההשכלה, הבריאות, הדיור, איכות הסביבה והרווחה החברתית."

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח - 1988 קובע:
"1. יסוד זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

2. חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו."

סעיף 42(א) לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט - 1959 קובע:

"בשליחה לעבודה לא תפלה לשכת העבודה אדם לרעה בשל גילו, מינו, גזעו, דתו, לאומיותו, ארץ מוצאו, השקפתו או מפלגתו, ולא יסרב הזקוק לעבודה לקבל אדם לעבודה בשל אלה".

סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 קובע:

"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי או היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים…."

[13] סעיף 1.ב. לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951 קובע: "אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה ... (2) הוראה או פעולה, שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של נשים, או הוראה או פעולה, שנועדה לקדם את שוויונן."

מאמר זה נלקח מהספר: "פרשת דרכים, משפט, תנועה ותחבורה".